Die Sonderbedarfszulassung – Aktuelle Klarstellungen durch das Bundessozialgericht

Einleitung

Der Konkurrenzkampf um die Zulassung als Vertragsarzt ist bisweilen hart: Der Markt für die allgemeine Versorgung ist häufig bereits gesättigt, und um die bestehenden Praxen zu schützen, werden von den Landesausschüssen der Ärzte und Krankenkassen Zulassungssperren verhängt. Grundsätzlich gibt es 4 Möglichkeiten, trotz Zulassungssperren Leistungen zulasten der GKV erbringen zu können: Man kann warten, bis ein Vertragsarzt seine Praxis aufgibt und sich auf die Zuteilung des vakanten Vertragsarztsitzes im Wege der Praxisnachfolge bewerben; man kann versuchen, in Kooperation mit einem Krankenhaus als Belegarzt an eine Sonderzulassung (nach § 103 Abs. 7 SGB V) zu kommen oder man findet einen Vertragsarzt/eine Vertragsärztin derselben Fachrichtung, der/die einer Teilzeittätigkeit bzw. Stundenreduktion nicht abgeneigt ist. Letzteres bedeutet aber, sich mit ihm oder ihr als angestellter Arzt das Praxisaufkommen zu teilen, denn den bisherigen Praxisumfang nennenswert erweitern darf das sog. Job-Sharing nach § 101 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 und 5, Abs. 3, 3a SGB V nicht. Anderenfalls bleibt nur der 4. Weg, und zwar in die sog. Sonderbedarfszulassung nach §§ 103 Abs.1 S. 1 Nr. 3 SGB V i.V. mit insbesondere § 24 b BedarfsplRL, d.h. gebunden an eine Spezialisierung. Für die Facharztgruppe der Radiologen kann dies im Einzelfall eine Perspektive sein, z.B. für die Kinder- oder Neuroradiologie.

Die Sonderbedarfszulassung ermöglicht trotz Zulassungssperre wegen Überversorgung in begründeten Einzelfällen die Neuzulassung als Vertragsarzt für einen nachgewiesenen "besonderen Versorgungsbedarf". Diese Ausnahmeregelung dient dem Ziel, im Einzelfall sicherzustellen, dass angeordnete Zulassungssperren nicht unverhältnismäßig die Berufsausübung beschränken und die qualitativ erforderliche und ausreichende Versorgung der Versicherten gewährleistet bleibt; die Beschränkungen gelten deshalb dann nicht, wenn in der konkreten örtlichen Situation ein qualitatives Versorgungsdefizit in einem (eingrenzbaren bzw. beschränkten) besonderen Leistungsbereich besteht.

In einem erst jüngst entschiedenen Fall hatte das BSG nun Gelegenheit, zu z.T. sehr verschiedenen und hoch umstrittenen Fragen der Sonderbedarfszulassung Stellung zu nehmen. In den Gründen lieferte das BSG ein Lehrstück dazu, wie der Zulassungsausschuss bzw. jedenfalls der auf ein Rechtsmittel hin eingeschaltete Beschwerdeausschuss im Falle einer beantragten Sonderbedarfszulassung vorzugehen haben.

Im Folgenden seien nun für die an einer Sonderbedarfszulassung Interessierten die wichtigen Klarstellungen, die das Urteil des BSG vom 8.12.2010 (Az. B 6 KA 36/09 R) vorgenommen hat, vorgestellt und erläutert.

Der Weg zur Sonderbedarfszulassung

Die Entscheidung des Zulassungsausschusses kann man grundsätzlich 3-stufig begreifen.

Auf der 1. Entscheidungsstufe wird ein ungedeckter Versorgungsbedarf festgestellt. Die Feststellung, dass es einen ungedeckten Bedarf gibt, ist eine diffizile Sache, da sich Bedarf meist durch Nachfrage artikuliert. Wie ermittelt sich nun "ungedeckter Bedarf"? Schon allein die methodisch korrekte Erhebung von Informationen, die auf einen ungedeckten Bedarf hindeuten, ist komplex. Des Weiteren kommt es maßgeblich darauf an, welchen dieser Indizien abstrakt Bedeutung zugemessen werden darf.

Steht der ungedeckte Bedarf an sich fest, ist die Sache damit aber nicht entschieden: Im nächsten, 2. Schritt wird überlegt, ob dieser Versorgungsbedarf mit den vorhandenen Versorgungsstrukturen in absehbarer Zeit bereits gedeckt ist bzw. wird. Hierzu war und ist umstritten, welche vorhandenen Leistungsangebote in die Bewertung, ob gleichwohl ein ungedeckter Bedarf vorliegt, einfließen müssen.

Auf der 3. Stufe wird entschieden, wie und durch wen dieser Bedarf gedeckt wird. Hier muss der Ausschuss in der Sache nochmals 2. Entscheidungen treffen:

Zunächst muss er auswählen, wie der Bedarf gedeckt werden soll: durch Genehmigung einer Zweigpraxis, Erteilung einer Ermächtigung oder eben eine (hälftige?) Sonderbedarfszulassung. Die Sonderbedarfszulassung ist für die GKV also grundsätzlich nur ein Weg, vorhandenen besonderen Versorgungsbedarf zu decken. Das BSG hat nun beachtlich zur Klärung beigetragen, indem es die Vorgaben dazu präzisiert hat, wann welches "Bedarfsdeckungsmittel" passt, d.h. in welchem Rangverhältnis diese theoretisch miteinander konkurrierenden Optionen zueinander stehen.

Sofern dann die Entscheidung auf die Sonderbedarfszulassung gefallen ist, steht noch ggf. an, zwischen mehreren Bewerbern bzw. Antragstellern hierauf zu entscheiden.

Der Entscheidungsprozess des Zulassungsausschusses

Zur besseren Verständlichkeit sei die Entscheidungssituation, vor der ein Zulassungsausschuss bei Vorliegen eines Antrags auf Sonderbedarfszulassung steht, zum Ausgangspunkt genommen.

Fragen zur Feststellung des ungedeckten Sonderbedarfs

Das Urteil des BSG hat deutlich wie kaum zuvor die einzelnen Schritte des Prozesses zur Feststellung des ungedeckten Bedarfs differenziert, und zwar hinsichtlich:

• Tatsachenermittlung mit den richtigen Methoden

• Festlegung der Reichweite der Ermittlung

• Bewertung, Gewichtung und Abwägung der ermittelten Tatsachen für die Feststellung des ungedeckten Bedarfs

• Berücksichtigung der Möglichkeit der (zeitnahen) Deckung des Bedarfs durch bereits vorhandene Angebote.

Die Tiefe der Recherche im Einzelnen, um den tatsächlich zugrunde liegenden Sachverhalt zu ermitteln, unterliegt letztlich nur begrenzt einer Kontrolle durch das BSG: "Besonderer Versorgungsbedarf" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, d.h. der Zulassungsausschuss (bzw. Beschwerdeausschuss) hat einen sog. "Beurteilungsspielraum". Gerichte haben sich dann gegenüber seiner Entscheidung zurück zu halten, d.h. sie dürfen bezüglich der in diesen Raum fallenden Entscheidungsinhalte keine eigenen Ermittlungen anstellen und lediglich überprüfen, ob das Entscheidungsprozedere des Ausschusses korrekt war, insbesondere ob eine vollständige Tatsachengrundlage aufgrund erschöpfender Ermittlungen stattgefunden hat und das Ergebnis nicht offensichtlich unsachgemäß ist.

Dies bedeutet aber keineswegs, dass die Ausschüsse bei ihrer jeweiligen Entscheidung nun "vogelfrei" wären. Das BSG-Urteil zeigt z.T. selbst die Maßstäbe einer Kontrolle der jeweiligen Freiräume auf.

Ermittlung der relevanten Tatsachen

Methodische Fragen

Zunächst muss der Zulassungsausschuss die einschlägigen Tatsachen für seine Entscheidung ermitteln. Hierzu muss er sich dazu geeigneter und angebrachter Methoden bedienen. Das BSG weist darauf hin, dass die Ausschüsse, wenn sie ihre Entscheidung auf eher subjektive Umfrageergebnisse bei Ärzten bzw. Praxen stützen, welche Leistungen sie im Sinne der beantragten Sonderzulassung bereits erbringen bzw. erbringen können (was regelmäßig unisono dahin lautet, der Bedarf werde ohne weiteres abgedeckt), zu objektivieren und zu verifizieren hätten. Nach dem BSG ermöglicht dies z.B. die Zahl der im jeweiligen Spezialbereich tätigen Ärzte und die Anzahl ihrer Behandlungsfälle.

Festlegung der Reichweite der Ermittlungen

Korrekte Entscheidungen setzen weiter voraus, dass man ihnen alle relevanten Informationen zugrunde legt. Wenn aber – wie angesichts der rechtlichen Grundlagen für die Erteilung der Sonderbedarfszulassung – die relevanten Informationen nicht abschließend benannt oder definiert sind, muss man sie begrenzen, d.h. eine gewisse Mindest-, aber auch Maximalreichweite der Ermittlungstätigkeit festlegen, oder wie das BSG formuliert: "Das Beurteilungsergebnis muss sich auf ausreichend fundierte Ermittlungen stützen, die sich nach pflichtgemäßem Ermessen so weit erstrecken müssen, wie sie sich als erforderlich aufdrängen."

Eine 1. Begrenzung der Reichweite ergibt sich aus den rechtlichen Grenzen der Sonderbedarfszulassung selbst: Die sog. Sonderbedarfszulassung i.S.v. §§ 24 bis 26 BedarfsplRiL-Ärzte (vgl. § 101 I 1 Nr. 3a SGB V) ist je nach dem Grund für ihre ausnahmsweise Erteilung entweder an den Ort der Niederlassung gebunden oder wird auf bestimmte abrechnungsfähige Leistungen des speziell definierten Versorgungsauftrags beschränkt (vgl. § 101 I Nr. 3a SGB V). Es drängt sich daher eine sachliche wie geografische Grenze der Ermittlungstätigkeit auf.

Die sachliche Grenze ergibt sich aus der konkret beantragten Zulassung, also der ärztlichen Leistungsbeschreibung und damit vor allem aus der Sonderqualifikation. Zugrunde gelegt wird also für die sachliche Ermittlungsreichweite die Beschreibung der Qualifikation i.S.d. § 24 B BedarfsplRL; diese verweist auf die Weiterbildungsordnung: "Es liegt besonderer Versorgungsbedarf vor, wie er durch den Inhalt des Schwerpunkts, einer fakultativen Weiterbildung oder einer besonderen Fachkunde für das Facharztgebiet nach der Weiterbildungsordnung umschrieben ist."

Das heißt, die sachliche Ermittlungstätigkeit zum Sonderbedarf ergibt sich maßgeblich aus der Definition der Leistungsumschreibung nach der Weiterbildungsordnung, die die Sonderzulassung begründet. Das BSG hat diese in der BedarfsplRL enthaltene, recht eindeutige Formulierung auch bereits als Maßstab identifiziert, und zwar für das Erfordernis einer besonderen Qualifikation (Schwerpunkt, fakultative Weiterbildung, besondere Fachkunde) im Sinne des § 24 Satz 1 Buchst b BedarfsplRL.

Das BSG hat aber weiter darauf hingewiesen, dass die Anwendung der Weiterbildungsordnungen i.V.m. § der Sonderbedarfszulassung Schwierigkeiten unterliegen, seitdem die Begriffe der heutigen Weiterbildungsordnungen (WBOen) der Landesärztekammern aufgrund ihrer Neufassungen in Anknüpfung an die Neufassung der Muster-WBO von 2003 nicht mehr durchgängig denjenigen des § 24 Satz 1 Buchst b BedarfsplRL entsprechen, sondern seither leicht abweichende Termini benutzen. Während § 24 Satz 1 Buchst b z.B. von Schwerpunkten, fakultativen Weiterbildungen und besonderen Fachkunden spricht, sehen einige Weiterbildungsordnungen auch Zusatzbezeichnungen vor, die sich auf sog.Zusatzweiterbildungen gründen. Sachliche Grenzen der Ermittlungen ergeben sich aber auch aus weiteren Aspekten wie der erforderlichen technischen Ausstattung: Soweit ein Versorgungsbedarf auch Bereiche umfasst, in denen die Leistungserbringung eine medizinisch-technische Ausstattung und/oder zusätzliche persönliche Qualifikationen erfordert, ist zu ermitteln, ob der Bewerber darüber verfügt.

Die 2. Grenze der Ermittlung von Tatsachen mit Indizwirkung auf einen ungedeckten Versorgungsbedarf ergibt sich dann aus der geografischen Begrenzung der Sonderzulassung. Der Sonderbedarf muss sich z.B. nach § 24a BedarfplRL nur auf einen Teil eines großstädtischen Planungsbereichs oder großräumigen Landkreises beziehen. Insofern ist schon einmal anders als bei der Praxisnachfolge nicht einfach der Planungsbereich selbst die geografische Grenze der Ermittlungstätigkeit, da die Sonderbedarfszulassung auch nur auf einen Teil des Planungsbereichs bezogen werden kann. Auch diese geografische Grenzziehung ist durchaus nicht ohne Wertungselement, denn wie zieht man die Grenze eines "Teils eines großstädtischen Planungsbereichs"? Das BSG deutet dies an, in dem es eine sogennannte "je- (spezieller)-desto-(weiter)"–Formel aufstellt: Den Versicherten sind weitere Wege umso eher zuzumuten, je spezieller die erforderliche Qualifikation ist (vgl. hierzu BSGE 100, 154 = SozR 4-2500 § 87 Nr. 16, Rn. 35; BSGE 104, 116 = SozR 4-2500 § 101 Nr. 7, Rn. 15). Entsprechend hatte das BSG bereits früher befunden, dass bei allgemeinen Leistungen Versorgungsangebote, die mehr als 25km entfernt sind, grundsätzlich nicht berücksichtigt werden müssen (vgl. BSG SozR 4-2500 § 101 Nr. 8 Rn. 24, 27). Insofern steht die geografische Reichweite der Ermittlungen von Tatsachen zum Bedarf in Form von Indizien vorhandener Angebotserbringung im Verhältnis zur Spezialität des Versorgungsangebots. Je spezieller das Angebot, desto weiter die geografische Reichweite der Ermittlungstätigkeit.

Höchst bemerkenswert ist, dass das BSG dies für vollständig überprüfbar hält: Eine sogenannte "je-desto"-Formel ist juristisch an sich ein eindeutiges Anzeichen für eine einzelfallabhängige Abwägungsentscheidung, die gerichtlich meist eben gerade nur begrenzt kontrollierbar ist.

Festzuhalten ist jedenfalls, dass der sachliche Zuschnitt der beantragten Leistungserbringung Einfluss auf die geografische Reichweite der Ermittlungstätigkeit hat.

Bewertung der Tatsachen als Indiz

Wie erläutert, stehen Ermittlung und Bewertung der entscheidungserheblichen Tatsachen in unmittelbarem Zusammenhang. Welche Tatsachen Indizwirkung für einen ungedeckten Sonderbedarf haben, ist bisher nur teilweise geklärt.

Anerkannt in der Indizwirkung ist die Zahl der im jeweiligen Spezialbereich tätigen Ärzte und die Anzahl ihrer Behandlungsfälle (Anzahlstatistiken). So könne eine zu kleine Zahl an Ärzten oder eine zu große Zahl an Behandlungsfällen die Schlussfolgerung rechtfertigen, dass ein ungedeckter Versorgungsbedarf besteht. Aber auch die bei den Ärzten bestehenden Wartezeiten (BSG, U.v. 02.09.2009, Az. B 6 KA 34/08 R) können ein Indiz sein, ebenso kann sich das Vorliegen eines Sonderbedarfs indiziell daraus ergeben, dass der einheitliche Bewertungsmaßstab für ärztliche Leistungen einen Abschnitt mit Leistungen ausweist, die nur von dafür speziell qualifizierten Ärzten abgerechnet werden dürfen, die sich bisher nicht unter den bereits zugelassenen Ärzten finden (BSGE 104, 116).

Strittig war hingegen, ob ein- oder auspendelnde Patienten als Indiz in die Bedarfseinschätzung einzubeziehen sind. Dabei ging es konkret um die Frage, ob Patienten, deren Wohnort nicht im relevanten Planungsbereich oder Teil desselben liegt, aus der Bedarfsrechnung herauszurechnen seien und Patienten, die "zu Unrecht auspendeln", d.h. ihren Wohnsitz im Planungsbereich haben, aber ärztliche Leistungen in einem anderen Planungsbereich in Anspruch nehmen, zu dem "ortsgebundenen Bedarf" eigentlich hinzuzurechnen seien. Nach dieser Auffassung hätten die jeweils zugrunde gelegten Fallzahlen noch um ein- und auspendelnde Patienten bereinigt werden müssen.

Das BSG befand nun unter Rückgriff auf den Wortlaut der BedarfsPlRL, dass bei der Berechnung des Versorgungsbedarfs auch die Versorgung solcher Patienten einzurechnen ist, die die Ärzte von außerhalb der Stadt aufsuchen (sog.einpendelnde Patienten). Rechtlich stützte es diese Einschätzung darauf, dass Versicherten das Recht der freien Arztwahl zusteht, was bedeutet, an jedem ihnen genehmen Ort einen Vertragsarzt aufsuchen zu dürfen (vgl. zur freien Arztwahl: § 76 Abs. 1 Satz 1 SGB V; vgl. dazu BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr. 3, Rn. 26 und 50 mwN). Daher sei für den Bedarf auf die Fallzahlen am Ort der tatsächlichen Inanspruchnahme abzustellen.

Prüfung vorhandener anderweitiger Möglichkeiten zur zeitnahen Deckung des Bedarfs

Nachdem der Prozess zur Feststellung des Sonderbedarfs abgeschlossen ist, bleibt zu prüfen, ob der ungedeckte Bedarf durch vorhandene Angebote gedeckt werden kann oder, wie es das BSG formuliert, ob der Versorgungsbedarf dauerhaft erscheint.

Die Dauerhaftigkeit eines Versorgungsbedarfs kann etwa dann zweifelhaft sein, wenn andere bereits zugelassene Versorger aktuell bzw. in absehbarer Zeit den Versorgungsbedarf decken werden, weil sie z.B. in Kürze eine entsprechende zusätzliche Schwerpunktqualifikation erlangt haben werden oder weil sie ihr bisher nur geringes Versorgungsangebot ersichtlich aufstocken. Spätestens hier tritt der "Konkurrenzkampf" mit anderen Fachkollegen, die bereits an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen, sehr häufig offen zutage.

An dieser Stelle ist nun insbesondere strittig, welche Angebote überhaupt als bedarfsdeckende Angebote in Betracht gezogen werden müssen. Dies hat den Hintergrund, dass es verschiedene Arten der Leistungserbringung gibt, die in einem unterschiedlichen Rangverhältnis zueinander stehen. Es ist hierbei von einer Art Hierarchie der Leistungsteilnahme zu sprechen, an dessen Spitze die reguläre Zulassung steht, neben der es aber noch eigenständige Versorgungsalternativen gibt. Grundsätzlich vertritt das BSG die Linie, dass gegenüber der regulären Versorgung nachrangige Versorgungsangebote außer Betracht bleiben, der Versorgung aufgrund von Zulassung aber gleichstehende oder neben ihr eigenständige Versorgungsangebote hingegen berücksichtigt werden müssen.

Als nachrangig außer Betracht zu bleiben, haben bereits gemäß § 24 Buchst. b Satz 5 BedarfsplRL die Leistungserbringung in Krankenhäusern. Das BSG hat dies von den stationär erbrachten Leistungen auf die ambulanten Leistungen erweitert, soweit diese Leistungserbringung gegenüber derjenigen der niedergelassenen Vertragsärzte nachrangig ist (BSGE 104, 116 = SozR 4-2500 § 101 Nr. 7, Rn. 18). Unberücksichtigt bleiben daher insbesondere Versorgungsangebote wie die ambulante Behandlung von Krankenhausärzten mit Weiterbildung, die gemäß §§ 116 SGB V, 31a Ärzte-ZV ermächtigt wurden sowie Versorgungsangebote aufgrund von Ermächtigungen z.B. gemäß § 31 Abs 1 Buchst a Ärzte-ZV, § 116a, § 119a SGB V (BSG, U.v. 02.09.2009, Az. B 6 KA 34/08 R).

Neben dieser Hierarchie gibt es eigenständige Leistungen aufgrund von Ermächtigungen. Diese Ermächtigungen stehen außerhalb der Hierarchie der Leistungserbringung auf Zulassung, da sie bedarfsunabhängig erteilt werden. Das BSG unterscheidet also zwischen sog. nachrangigen, nicht berücksichtigungsfähigen Ermächtigungen und demgegenüber berücksichtigungsfähigen Ermächtigungen. Letztere sind als erfolgte Bedarfsdeckung zu berücksichtigen und können zur Ablehnung einer Sonderbedarfszulassung führen: Dies gilt z.B. für Leistungen auf der Grundlage von § 117 SGB V, wonach Hochschulambulanzen nach Maßgabe der Erfordernisse von Forschung und Lehre – unabhängig von einem durch die Vertragsärzte gedeckten oder nicht gedeckten Versorgungsbedarf – zur Erbringung ambulanter vertragsärztlicher Leistungen ermächtigt werden. Zu diesem Falltypus gehören auch die aufgrund §§ 115 a, 115 b SGB V erbrachten ambulanten OP-Leistungen.

Ebenfalls als Bedarfsdeckung zu berücksichtigen sind nach dem BSG Leistungen, die in Zweigpraxen angeboten werden. Grund hierfür ist nicht, dass die Leistungserbringung in der Zweigpraxis eigenständig neben dem (Hauptbetriebsstätten-) Praxisbetrieb aufgrund (etwa eigener) Zulassung stünde; bekanntlich erweitert die Zweigpraxisgenehmigung nur den von der vorhandenen Zulassung umfassten Aktionsradius von der Haupt- auf diese Nebenbetriebsstätte. Grund ist vielmehr, dass die Zweigpraxis am Status der regulären Zulassung Teil hat und so zu bewerten ist, wie wenn der Bedarf durch Zulassung gedeckt würde. Sie steht quasi gleichrangig neben ihr. Mindestens zu berücksichtigen seien die bereits real erbrachten Leistungen in Zweigpraxen, aber das BSG geht sogar noch weiter: Ein bereits aufgenommener Zweigpraxisbetrieb, der zu "realen Zahlen vor Ort" verhelfen würde, soll aber nicht erforderlich sein, da das BSG grundsätzlich auf die bereits erfolgte Bekanntgabe der Genehmigung (vor deren Bestandskraft) abstellt, d.h. sogar die voraussichtliche Bedarfsdeckung durch die Zweigpraxis ist einzubeziehen. Dabei kommt es auf den Zuschnitt der konkreten Praxis an.

Immerhin schränkte das BSG bereits vorausschauend ein, dass etwas anderes dann gelten müsse, wenn die Zweigpraxisgenehmigung durch einen anderen (3.) Vertragsarzt bereits "substantiiert" unter Berufung auf gravierende Rechtsverstöße angefochten sei. Letzteres berechtige den Zulassungsausschuss, das Verfahren über die Erteilung der Sonderbedarfszulassung auszusetzen, um die evtl. Bestandskraft der Zweigpraxisgenehmigung abzuwarten. Zu berücksichtigen wird dann aber sein, dass die Drittanfechtung bei der Zweigpraxis nach BSG-Rechtsprechung zur defensiven Konkurrentenklage regelmäßig an der fehlenden Anfechtungsberechtigung scheitern dürfte (BSG, U.v. 28.10.2009, Az. B 6 KA 42/08 R).

Auswahlentscheidung

Die vor diesem Hintergrund zu treffende Entscheidung hat 2 Gegenstände: Zum einen die Auswahl des einschlägigen Mittels (Zulassung/Ermächtigung) zur Deckung des Bedarfs und dann die Prüfung der Person des Antragstellenden und, bei mehreren Antragstellern in derselben Kategorie, die Auswahl aus der Vielzahl der Bewerber.

Entscheidung zur passenden Art der Deckung des Versorgungsbedarfs

Um einen festgestellten Bedarf zu decken, kommen – entsprechende Anträge unterstellt - grundsätzlich 3 Optionen in Betracht: Die Sonderbedarfszulassung bei besonderem Versorgungsbedarf, die Ermächtigung von Krankenhausärzten und die Zweigpraxisgenehmigung. Diese Optionen stehen aber nicht gleichrangig zur freien Auswahl, sondern vielmehr in einem Rangverhältnis zueinander.

Das BSG vertritt zum Rangverhältnis der Zweigpraxisgenehmigung gegenüber der Sonderzulassung, dass die Zweigpraxisgenehmigung als Ausfluss einer regulären Zulassung an deren Status an der Spitze der Formen der Teilnahmehierarchie an der Leistungserbringung teilnehme. Insofern die Sonderbedarfszulassung gegenüber sog.regulären Zulassungen nachrangig sei (vgl. BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr. 16, Rn. 21), sei sie dies dann auch gegenüber der Zweigpraxisgenehmigung. Daraus leitet das BSG ab, dass der Zweigpraxisgenehmigung im Kollisionsfall sogar ein gewisser Vorrang zukomme: Wenn 2 Bewerber, der eine mit dem Antrag auf eine Zweigpraxisgenehmigung oder -ermächtigung und der andere mit dem Antrag auf eine Sonderbedarfszulassung, um die Deckung desselben Versorgungsbedarfs konkurrierten (Situation einer sog.offensiven Bewerberkonkurrenz), sei dem Zweigpraxisbewerber der Vorzug zu geben, soweit damit der Bedarf gedeckt werden könne. Voraussetzung ist natürlich, dass die Zweigpraxis auch den Anforderungen des § 24 Abs. 3 Ärzte-ZV entspricht, also genehmigt werden kann, weil sie zur Verbesserung der Versorgung beiträgt. Die Entscheidung ergänzt damit in der Sache die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den sog. Konkurrentenklagen, also "offensiven" Mitbewerberklagen bzw. indirekt "defensivem" Schutz vor Konkurrenz, indem sie ausgehend von der Sonderbedarfszulassung auf das bisher noch offen gebliebene Rangverhältnis zur genehmigten Zweigpraxis eingeht.

Hinsichtlich des Verhältnisses von Ermächtigung zur Sonderbedarfszulassung ist zwischen der oben schon angesprochenen Unterscheidung zwischen nachrangigen Ermächtigungen und neben der Zulassung stehenden Ermächtigungen zu unterscheiden. Da die für Zulassungen getroffenen Regelungen grundsätzlich auch Wirkkraft für Sonderbedarfszulassungen haben, die Sonderbedarfszulassung eine Sonderform einer Zulassung im Gegensatz zu dem davon abgesetzten Rechtsinstitut der Ermächtigung darstellt, ist sie jedenfalls gegenüber der Gruppe der nachrangigen Ermächtigung vorrangig. So sind insbesondere Ermächtigungen an Krankenhausärzte nachrangig gegenüber der Versorgung durch niedergelassene Vertragsärzte, sei es aufgrund regulärer Zulassung, (zusätzlicher) Zweigpraxisgenehmigung oder Sonderbedarfszulassung. Nachrangige Ermächtigungen dürfen dann im Fall der Erteilung einer Sonderbedarfszulassung, das ist die Konsequenz, auch nicht mehr erneuert werden (BSG-Urteil vom 2.9.2009, B 6 KA 34/08 R).

Dennoch kann es dazu kommen, dass eine Ermächtigung erteilt wird, obwohl eine Bewerbung auf Sonderzulassung vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn der Zulassungsausschuss zu der Einschätzung kommt, dass eine Praxis auf Basis der Sonderzulassung keine Tragfähigkeit hätte. Die Bewertung der Frage wirtschaftlicher Tragfähigkeit obliegt vorrangig den Zulassungsgremien, die auch insoweit einen Beurteilungsspielraum haben. Eine fehlende wirtschaftliche Tragfähigkeit ist damit Ausschlusskriterium für eine Sonderbedarfszulassung. Das BSG begründet dies mit Erwägungen aus dem Gebot der Wirtschaftlichkeit heraus: Wäre eine Praxis wirtschaftlich nicht tragfähig, sei die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, dass der Arzt sich zur Sicherung eines Mindestmaßes an Honorareinnahmen u.U. veranlasst sehen könnte, Leistungen auch ohne medizinische Notwendigkeit zu erbringen, was dem Wirtschaftlichkeitsgebot zuwiderliefe. Ob diese Argumentation so überzeugend ist, sei dahingestellt. Letztlich erscheint es durchaus überzeugend, in einem System wie der GKV durchaus auch im Interesse der Qualität der Leistungserbringung stabile wirtschaftliche Einheiten zu schaffen. Daraus folgt dann, dass die unternehmerische Freiheit des Arztes, das Risiko einzugehen, dass seine Praxis sich als unprofitabel herausstellt, zugunsten einer staatlichen "Profitabilitäts"-Kontrolle eingeschränkt werden kann. Rechtlich kann man aber auch auf einen Gedanken zurückgreifen, den das BSG in anderem Zusammenhang zu einer immanenten Voraussetzung von Ermächtigung und Zulassung jeweils formuliert hat. Danach läge der Zulassung die Vorstellung zugrunde, dass diese stets auf einen gewissen Mindestumfang an vertragsärztlicher Tätigkeit ausgerichtet sein müssen, während Ermächtigungen auf die Behebung oder jedenfalls Reduzierung solcher Versorgungslücken gerichtet sind, die nur punktuell sind und nicht ausreichen, um auf diese Leistungen eine Vertragsarztpraxis zu gründen (vgl. die Ermächtigungstatbestände der § 116 SGB V, § 31, § 31a Ärzte-ZV; zur Abgrenzung vgl. BSGE 102, 21 = SozR 4-2500 § 101 Nr. 3 Rn. 25). Eben diese Mindesttätigkeit ermöglicht ja erst als Folge eine wirtschaftliche Tätigkeit. Ist also ärztliche Mindesttätigkeit nicht gegeben, liegt eine der Wirtschaftlichkeitserwägung vorgelagerte, immanente Voraussetzung der Sonderzulassung nicht vor.

Als "verhältnismäßigere" Entscheidung gegenüber der vollständigen Ablehnung einer Sonderzulassung besteht aber die Möglichkeit, einen hälftigen Versorgungsauftrag im Wege der Sonderzulassung zu erteilen.

Auswahl unter den Antragstellern

Die Auswahlentscheidung ist in erster Linie daran auszurichten, welcher Bewerber von seiner Qualifikation, seinem Leistungsspektrum und vom geplanten Praxisstandort her den Versorgungsbedarf am besten deckt. Diese Beurteilung obliegt den Zulassungsgremien.

Hinsichtlich der Qualifikation ist die Auswahlentscheidung anhand der bei der Praxisnachfolge geltenden Kriterien und derjenigen für die Öffnung eines bisher wegen Überversorgung für Neuzulassungen gesperrten Planungsbereichs (so zutreffend LSG Nordrhein-Westfalen MedR 2009, 367, 368): berufliche Eignung, Approbationsalter und Dauer der ärztlichen Tätigkeit (vgl. § 103 Abs. 4 Satz 5 SGB V) sowie Dauer der Eintragung in die Warteliste (§ 103 Abs. 5 Satz 3 SGB V). Die Kriterien Approbationsalter und Dauer der ärztlichen Tätigkeit sollen die angemessene Berücksichtigung eines gewisser Erfahrungsstands und des dadurch erworbenen Standards sicherstellen. Hier begrenzt das BSG die Berücksichtigungsfähigkeit von Erfahrung allerdings in den meisten ärztlichen Bereichen auf ca. 5 Jahre, da hier meist bereits das volle Ausmaß erreicht sei, sodass ein darüber hinausgehendes höheres Alter eines Bewerbers und eine noch längere ärztliche Tätigkeit keinen zusätzlichen Vorzug mehr begründen könnten.

Als nächstes Kriterium ist zu prüfen, welcher Bewerber den bestehenden Versorgungsbedarf von seinem Einsatzvolumen her am besten und vollständig(er) decken kann. Hier kann der Umstand, dass ein Bewerber eine Zulassung mit nur hälftigem Versorgungsauftrag begehrt, bei der Bewerberauswahl bedeutsam sein. Bleibt einer der Bewerber hinter dem ausgeschriebenen Versorgungsauftrag im Umfang zurück, z.B. durch Antrag auf hälftigen, während ein anderer Bewerber sich um den vollen Auftrag bewirbt, darf dieser bevorzugt werden. Geht hingegen der Antrag eines Bewerbers über den ausgeschriebenen Auftrag hinaus, steht er gleichrangig mit den anderen. Es darf nicht zum Nachteil des Bewerbers gewertet werden, dass er sein Zulassungsbegehren nur hilfsweise reduziert hat. Allerdings legt die BSG-Entscheidung ausdrücklich nahe, Anträge auf Sonderbedarfszulassung bei vollem Versorgungsauftrag stets hilfsweise auf eine Sonderbedarfszulassung mit hälftigem Versorgungsauftrag zu richten. Ein von vornherein beschränkter Antrag auf Teilzulassung wegen Sonderbedarfs läuft bei konkurrierenden Anträgen leicht ins Leere.

Bewertung der Entscheidung und Praxistipps

Die Entscheidung des BSG erweist sich als Paukenschlag. Sie klärt einige zentrale, bisher umstrittene Fragen und erhöht massiv die Rechtssicherheit von Klägern gegen Ausschussentscheidungen. Allerdings gilt es für die Rechtsprechung auch in Zukunft, die Maßstäbe der Sonderbedarfszulassung noch weiter zu konkretisieren.

Zum richtigen strategischen Vorgehen eines potenziellen Antragstellers auf Erteilung einer Sonderbedarfszulassung gibt die Entscheidung einige Hinweise: Wenn und wo Zweigpraxen wie Pilze aus dem Boden schießen, kann es für Sonderbedarfszulassungen "eng" werden. Dies gilt, so das BSG wörtlich, "auch dann, wenn eine Zweigpraxis von einem Arzt aus einem anderen K(Ä)V-Bezirk betrieben wird und deshalb der Zulassungsausschuss gem. § 24 Abs. 3 S. 3 Ärzte-ZV eine Ermächtigung erteilt hat".

Bisher hatten Krankenhäuser, deren Chefärzte über Ermächtigungen verfügen, bisweilen eine "Umorganisation" in Betracht gezogen: Wenn der Chefarzt eine (halbe) Sonderbedarfszulassung erhält und in die (Teil-) Niederlassung geht, hat er hinsichtlich bestimmter erbrachter ambulanter Leistungen gegebenenfalls eine stärkere Position als vorher. Dies lässt sich aber – legt man die vorliegende BSG-Rechtsprechung zugrunde – nur dann verwirklichen, wenn nicht bereits im Umkreis des Krankenhauses ansässige Vertragsarztpraxen, die dieselbe Fachrichtung bzw. denselben Schwerpunkt bedienen, höchstvorsorglich schon einmal eine Zweigpraxisgenehmigung beantragt haben. Diese "Blockade"situation dürfte allerdings durchbrochen werden können, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Zweigpraxisbetrieb tatsächlich vorläufig nicht aufgenommen wird. Allerdings handhaben die KVen den Widerruf einer erteilten Zweigpraxisgenehmigung bei fehlender Aufnahme eines Praxisbetriebs unterschiedlich, da es eine zu § § 19 Abs. 3 Ärzte-ZV korrespondierende Vorschrift nicht gibt.

Ausblick

Der Gesetzgeber wird sich in absehbarer Zeit – das GKV-Versorgungsstrukturgesetz liegt aktuell (Stand 01.07.2011) bereits in der Fassung des Referentenentwurfs vor – im Zuge einer dort u.a. integrierten Reform der Vorgaben zur Bedarfsplanung gerade bei Überversorgung auch dem Thema Sonderbedarfszulassung annehmen. So sieht der Referentenentwurf vor, dass bei der Berechnung des Versorgungsgrades zukünftig Ärzte, die kraft Ermächtigung an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen, ebenso nach einem noch näher zu definierenden Schlüssel berücksichtigt werden sollen wie von hierfür anerkannten Leistungserbringern angebotene sog. spezialärztliche Leistungen nach § 116 b SGB V-neu und wie eben auch Ärzte mit einer Sonderbedarfszulassung. Das Inkrafttreten des Gesetzes wird zum 01.01.2012 erwartet; auf dem Weg dorthin gibt es vielleicht noch Modifikationen dieser ehrgeizigen Planung.

Zu gegebener Zeit wird daher zu berichten sein, wie die Vorgaben der vorgestellten BSG-Rechtsprechung zur Sonderbedarfszulassung angesichts einer modernisierten Gesetzesfassung zu begreifen sind.

Prof. Dr. Ute Walter
Rechtsanwältin
Fachanwältin für Medizinrecht

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